На этой неделе мы все узнали решение третейских судей в Гааге, согласно которому Россия обязана выплатить бывшим акционерам ЮКОСа свыше 50 миллиардов долларов. Кто-то расценил его как чуть ли не «начало Судного Дня» для России. Другие – как завершение истории отечественной приватизации.
На самом деле это ни то и не другое. Это лишь середина большой юридической истории, если хотите – юридической войны. Слово «политика» я бы сознательно отложил в сторону. В голландском решении не это важно, хотя сама политика или, как принято говорить, возможный политический фон, в момент принятия решения и непосредственно перед его формированием свою определенную негативную роль в отношении одной из сторон разбирательства – России – все же, сыграл.
Как говорится, держим в уме.
Ревизия проведенной работы
Хочу порассуждать о сложившейся ситуации не как политик или сенатор, а как юридический эксперт, к которому клиент пришел с проигранным делом на 50 миллиардов, в преддверии возможного взыскания этих сумм.
Итак, постановленный третейский приговор это уже состоявшийся факт. Теперь надо подумать о будущем в краткосрочной и долгосрочной перспективе.
То, что сейчас начнется беготня оппонентов России в данном споре по юрисдикциям, с целью отыскать максимально удобную юрисдикцию или, как говорят консультанты, «venue shopping» или «forum shopping», мне как бывшему юридическому консультанту более чем понятно.
Но сначала важно провести ревизию работы и возможных просчетов, уже допущенных нашими юридическими консультантами. Стоит понять, были ли они допущены вообще, и если были, то почему.
Также необходимо публично ответить на вопрос, насколько была безошибочна процедура принятия решения о выборе оптимальной стратегии ведения спора, и какая роль в этом была представителей доверителя - России. Сделать правильные выводы, может быть, даже законодательные. В силу значимости дела и его последствий для нашей страны, очевидно, нам стоит пересмотреть, в том числе, процедуры отбора и найма юридических советников и определения юридической стратегии, с целью поиска наиболее оптимальной конструкции.
Ведь несмотря на внешне эффектное решение, ситуация с третейским разбирательством в Гааге не окончена. Несмотря на видимый успех одной из сторон, стоит признать, что это только экватор судебного противостояния. Сейчас начнется вторая, захватывающая, и в прямом и в переносном смысле, часть «Марлезонского балета». Я имею ввиду попытку исполнения решения, поиска нужной юрисдикции или наиболее удобной страны для исполнения данного решения.
Военный юридический проект
Если быть до конца откровенным, я пока не в курсе всех юридических нюансов состоявшегося дела. Текст решения, хоть и 600-страничный, это все-таки недостаточно.
Но хотел бы заметить, воспользовавшись знаниями, полученными на юрфаке СПбГУ, что это же решение третейского суда установило факты незаконных действий заявителей с целью ухода от налогообложения. Поэтому нельзя, признавая, что истцы сами допускали незаконные действия, взыскивать в их пользу с государства астрономические суммы. Принимая подобные решение, Гаагский суд может открыть «ящик Пандоры» и поощрять аналогичные незаконные действия любых лиц в дальнейшем.
Это, в свою очередь, не соответствует духу закона и принципу честного предпринимательства - fair dealing - столь ценимых в цивилизованных странах Запада.
Разумеется, встает резонный вопрос: как исполнять такое решение? И что вообще делать?
Предположу, что через пару месяцев нам придется не очень сладко. Оппоненты определятся с объектами, на которые они попытаются обратить взыскание, и со странами, где они будут пытаться имплементировать решение.
Но эти два месяца не надо сидеть, сложа руки, рассуждая о политике и всемирном заговоре против нас. Надо, наконец, вспомнить о юриспруденции и сделать несколько простых вещей. А именно - провести ревизию всего массива заключенных юрисдикционных международных договоров, хартий, конвенций на предмет выявления их соответствия или не соответствия нашему праву, необходимости их для страны сейчас, а также возможного нанесения ущерба в случае их применения в будущем.
Если мы по результатам анализа поймем, что какие-то из них не служат интересам России, можно предложить их денонсировать. При этом не надо хвататься сразу за все. Логика в том, что необходимо, решая конкретную и состоявшуюся проблему, задуматься о нивелировании возможных подобных проблем в будущем.
Но самое основное, что необходимо сделать России - пересмотреть свое юридическое отношение к работе по данному спору и конкретному решению о взыскании с нас такой суммы. И понять, что это не линейный юридический процесс или проект, а, условно говоря, военный юридический проект. Думаю, юристы-корпоративщики и судебные юристы меня поймут.
Соответственно, и отношение к работе должно быть принципиально иным. Начиная с формирования команды консультантов и экспертов, выбора иной системы работы и иной скорости. Последнее - принципиально.
Как изменить ситуацию
Без ложной скромности, невольно проецирую создание своеобразной пожарной юридической команды на себя. Что бы я сделал в первую очередь?
Наверное, сначала провел бы экспресс-анализ выбранной стратегии на предмет наличия ошибок - либо консультантов, либо ошибочности инструкций представителей доверителя. Так как уже достаточно очевидно, что не следовало соглашаться с тем, что Гаагский суд компетентен для рассмотрения этого спора.
Понятно, что банкротство компании это публично-правовые отношения, а не частно-правовые, и суд был неправомочен рассматривать этот спор. Вот на этом и надо было стоять, а не судорожно перепрыгивать с одной правовой конструкции на другую, своими конклюдентными действиями соглашаясь со стратегией и позицией оппонентов.
Затем, по результатам, возможно, поменял бы, либо частично, либо полностью, всю команду внешних консультантов, представляющих нас в этом споре, и сформировал бы новую.
При этом при формировании пожарной юридической команды, понимая, что дело в одной из инстанций может рассматривать Верховный суд Нидерландов, стоило бы принять решение о том, что Россию должны представлять лучшие местные адвокаты, допущенные к представительству в высшем судебном органе. Например, такой фирмой может быть «ДеБрау», так как они лучше всех понимают, как именно имплементируются подобные решения и как подобные требования трактуются.
Следовало бы привлечь крупных международных консультантов, исходя, прежде всего, из предварительного понимания юрисдикций тех стран, где будет проходить попытка исполнения решения. Как вариант: могут быть полезны английские «Фрешфилдз».
Также обязательно стоит привлечь российских специалистов. Причем это не обязательно крупные компании, а только те, кто имеет опыт ведения подобных дел. Скажем, профессор Мусин мог бы помочь.
Резюмируя, я бы сформировал своеобразный защитный юридический пояс, окопался и подготовился. Данный спор находится в очень непростом состоянии, но пациент пока «скорее жив, чем мертв». Чем быстрее мы скоординируемся, тем больше шансов отбиться.
При этом озвучивать готовые стратегию и тактику разрешения данного спора с моей стороны было бы очень самонадеянно. Есть лишь некоторые наблюдения, которыми готов поделиться.
Мне вообще не очень понятно, зачем нам надо было давать отказ от государственного иммунитета в этом споре? Это как раз к вопросу о ревизии тех юрисдикционных соглашений, в которых мы активно участвуем, но не умеем ими пользоваться.
В этом споре мы - ответчик. Мы - государство, как орган публичной власти. Государство имеет юрисдикционный иммунитет, то есть нам надо было отказаться от дачи согласия на отказ от иммунитета, и возможный спор был бы у нас в стране.
Не будем также забывать об одной правовой конструкции: когда мы, как страна, соглашаемся на судопроизводство на территории другого государства, мы даем согласие на отказ от иммунитета. Но сам отказ от иммунитета носит тройственный характер: рассмотрение дела по существу, принятие обеспечительных мер и принудительное исполнение решения. Уверен, что мы давали отказ от иммунитета только в части рассмотрения дела, а не в части исполнения решения. На этом и надо стоять.
Есть и еще один аргумент, который требуется тщательно взвесить. Исполнение подобного решения будет противоречить публичному порядку, причем как Российской Федерации, так и любой другой страны. И, в конце концов, никуда не делась статья 5 Конвенции ООН 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». Она потребуется нам, так как придется оспаривать компетенцию Гаагского суда и невозможность, как следствие, исполнить данное решение.
Россия, безусловно, должна оставаться в системе международного арбитража и свободной международной торговли. Просто нам необходимо научиться играть по тем правилам, которые существуют в этой системе. И научиться играть сильно, используя все доступные возможности и аргументы. Играть лучше всех. Мы не должны уходить из мировой системы, а оставаться, чтобы выигрывать.
